Los acuerdos para eliminar las clásulas suelo y la “renuncia” a reclamar judicialmente

Desde que, en mayo de 2013, el Tribunal Supremo declaró la nulidad, en determinados supuestos (hay que tener en cuenta que no todas las cláusulas suelo son nulas; habrá que ver caso por caso) de las cláusulas suelo, los bancos, cajas de ahorros y demás entidades financieras se pusieron manos a la obra para intentar paliar los daños que pudieran sufrir si sus clientes titulares de préstamos con garantía hipotecaria empezaban a reclamar por vía judicial la anulación de esas cláusulas.

El patrón seguido por las entidades era (y es) similar: llaman al cliente y les proponen un acuerdo por el que eliminan la cláusula suelo de su hipoteca. El acuerdo, que ya viene redactado previamente por el banco o caja, se firma en la sucursal correspondiente sin que el cliente pueda hacer modificación alguna del mismo. Ese acuerdo generalmente, incluye la eliminación de la cláusula suelo (o su disminución) y su sustitución por un tipo de interés fijo (inferior a la cláusula suelo “anulada”). Ahora bien, como no es oro todo lo que reluce, la entidad, para guardarse las espaldas, incluye en dicho documento novatorio (con carácter general, pues puede variar dependiendo de la hipoteca o del banco o caja de ahorros) un par de cláusulas ciertamente discutibles: por una parte, la renuncia por parte del cliente a cualquier clase de reclamación en vía judicial respecto a la clausula suelo (es decir, que no va a reclamar su eliminación, ni las cantidades “indebidamente” percibidas por su existencia e intereses correspondientes) y, por otra, que el hipotecado conoce y le han sido explicadas todas las condiciones del nuevo contrato y del anterior.

Novación contratoLo podemos entender mejor con un ejemplo:

♦⇒ Manolo tiene firmado un préstamo hipotecario con el banco X, teniendo un diferencial de Euribor + 1.75%, con un suelo (cláusula suelo) del 3%. El banco X llama a Manolo y le propone eliminar su suelo del 3% estableciendo un tipo fijo del 2.90% pero renunciando a ejercer cualquier tipo de acción de nulidad contra la cláusula suelo previa. Manolo acude a la sucursal del Banco X y firma dicho acuerdo, sin posibilidad alguna de negociación.

Una vez expuesta la situación actual de miles de hipotecados, nos debemos hacer la siguiente pregunta: ¿la firma del documento novatorio (de este acuerdo con el banco) eliminando o reduciendo la cláusula suelo de nuestra hipoteca y comprometiéndonos a no ejercer acción de nulidad alguna, nos impediría acudir a los tribunales para exigir nuestros derechos? O, dicho de otra forma, ¿podríamos exigir la anulación de la cláusula suelo (anulada ya) durante su vigencia y reclamar las cantidades percibidas de más así como los intereses correspondientes? La respuesta es compleja pero los tribunales han venido admitiendo que sí es posible y mi opinión, en este caso (y sin que sirva de precedente), coincide con la suya. No obstante, entiendo que ello encierra una problemática que pasamos a analizar, haciendo la aclaración previa de que dicho análisis deriva de una conjugación de una opinión (jurídica) personal y las directrices marcadas por los tribunales de justicia, y remarcando el hecho de que el ejercicio de una acción de nulidad para la eliminación de una cláusula suelo no ha de tener necesariamente éxito, pese a que por las noticias de la prensa se da entender que toda cláusula suelo es nula (como hemos dicho, habrá que ver caso por caso).

En primer lugar debemos analizar si la renuncia al ejercicio de cualquier acción judicial (presentación de demanda) contra la cláusula suelo ya eliminada o, en su caso, reducida, es conforme a derecho. En mi opinión, estaríamos en presencia de una cláusula abusiva, por tratarse de un derecho, el de acceso a los tribunales, irrenunciable por parte de los consumidores. En este sentido, la Audiencia Provincial de Zaragoza, ya manifestó, acertadamente, que desde la propia situación del cliente, solo su temor a la eficacia de la cláusula suelo, le hizo firmar el documento novatorio, documento ya redactado por el banco o caja de ahorros y sin posibilidad de negociación alguna por parte de aquel. Sería, en resumen: “o lo firmas o te quedas con la cláusula suelo”

En segundo lugar, una vez sentado que sería admisible la presentación de una demanda, pese a haber renunciado en el documento novatorio al ejercicio de cualquier acción o reclamación judicial, vemos necesario preguntarnos si procedería el ejercicio de una acción de nulidad respeto a una clásula, a priori, inexistente, por haber sido modificada por un acuerdo entre la entidad financiera y el cliente. Se trataría de si sería posible exigir, judicialmente, la declaración de nulidad de la clásula suelo existente antes de la novación, la devolución de las cantidades indebidamente percibidas durante su existencia y los intereses de esas cantidades. Pues bien, creemos que sí sería viable el ejercicio de acción judicial para declarar nula dicha cláusula suelo anterior al acuerdo (con independencia de la cláusula concreta del acuerdo novatorio). Así lo entiende, también, por ejemplo, la Audiencia Provincial de Zaragoza:

En el caso concreto, la resolución de la instancia estimó que la sustitución o novación de la cláusula tachada de nula, al no rebasar el control de transparencia exigido por la norma y su interpretación jurisprudencial, era un acto dispositivo válido de la parte actora al amparo del art. 1.255 del CC y, por tanto, equivalía a una renuncia a la invocación de la nulidad sobre la cláusula resultante.

A ese respecto la actora con fundamento en diversa doctrina nacional y del TJUE mantiene la imposibilidad de convalidar las cláusulas nulas en origen aunque no hayan sido aplicadas.
En este sentido el reciente auto del TJUE de 11 de junio de 2015 ha declarado respecto a la posibilidad de declarar la nulidad de las cláusulas que infrinjan la Directiva 93/13 /CEE del Consejo, de 5 de abril de 1993, sobre las cláusulas abusivas en los contratos celebrados con consumidores aunque no hayan sido aplicadas que: “La Directiva 93/13 debe interpretarse en el sentido de que, cuando el juez nacional haya constatado el carácter «abusivo» -en el sentido del artículo 3, apartado 1, de la propia Directiva 93/13 – de una cláusula de un contrato celebrado entre un consumidor y un profesional, la circunstancia de que tal cláusula no haya llegado a aplicarse no se opone por sí sola a que el juez nacional deduzca todas las consecuencias oportunas del carácter abusivo de la cláusula en cuestión”.

Sobre esta declaración también ha de concluirse la imposibilidad de convalidar la cláusula nula mediante su sustitución por otra que sea más favorable a los intereses del consumidor incluso aunque contenga la renuncia a la acción de nulidad que pudiera corresponderle. En primer lugar, por la vigencia del principio lo que es nulo -añadimos radicalmente nulo- ningún efecto produce – quod nullum est nullum producit effectum -. De ahí que las novaciones de tal cláusula deben ser consideradas un intento de moderarlas por vía contractual. De otra parte, la libertad contractual en la que se justifica su validez parte precisamente, no de un ámbito ilimitado contractualmente de la misma, sino, precisamente, de la validez de la cláusula que es nula y la percepción del carácter más favorable para el consumidor de la que se sustituye, cuando la misma sigue siendo la misma condición general de contratación, aparentemente negociada en el caso concreto, con una limitación al tipo de interés inferior a la que se trata de dar efectividad por el banco para paliar los efectos de la condición general de la contratación atacada de nulidad

Lo que viene a afirmar el tribunal es que la firma de una cláusula posterior, sustitutiva, aparentemente, de una cláusula nula (la cláusula suelo) no da validez a la cláusula previa objeto de una ulterior impugnación vía judicial. Por lo tanto sí procedería la solicitud judicial de nulidad de la cláusula suelo y exigir la cobrado de más y los intereses.

Finalmente, queda plantear si a esta situación sería de aplicación el Real Decreto Ley 1/2017 (se puede ver el análisis en un post anterior). Sabemos que acudir o no al procedimiento regulado en dicha norma tiene incidencia en las costas de una ulterior demanda judicial, de ahí la relevancia de la respuesta. Hay que ver, entonces, el ámbito de aplicación de la norma (artículo 2):

1. Las medidas previstas en este real decreto-ley se aplicarán a los contratos de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria que incluyan una cláusula suelo cuyo prestatario sea un consumidor.
2. Se entenderá por consumidor cualquier persona física que reúna los requisitos previstos en el artículo 3 del texto refundido de la Ley General para la Defensa de los Consumidores y Usuarios y otras leyes complementarias aprobado por Real Decreto Legislativo 1/2007, de 16 de noviembre.
3. Se entenderá por cláusula suelo cualquier estipulación incluida en un contrato de préstamo o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria a tipo variable, o para el tramo variable de otro tipo de préstamo, que limite a la baja la variabilidad del tipo de interés del contrato.

Si partimos de la dicción literal de tal artículo, podría parecer que la situación expuesta no entraría dentro del ámbito de aplicación del Real Decreto Ley 1/2017, por cuanto se refiere “a los contratos de préstamos o crédito garantizados con hipoteca inmobiliaria que incluyan una cláusula suelo...”. Dado que ha existido una novación, vía acuerdo, por la que se ha eliminado la cláusula suelo (o modificado), al menos aparentemente, no encajaría en el artículo 2 descrito. Ahora bien, si ponemos en conexión, dicho artículo y lo anteriormente expuesto sobre la no convalidación de una cláusula nula (cláusula suelo) por un acuerdo posterior por el que se elimina o reduce la misma, creemos que sí se podría acudir a este procedimiento de resolución extrajudicial de conflictos. No obstante, es previsible que en caso de que se presente la solicitud para ponerlo en marcha el banco, caja de ahorros o entidad alegue la inexistencia de la cláusula controvertida.

CONCLUSIÓN:

Dada la extensión del presente post y partiendo de que el blog pretende ser, en la medida de lo posible, una herramienta de consulta para personas no vinculadas al mundo del derecho, parece necesario hacer un resumen, que podría ser el siguiente: la renuncia a reclamar a la entidad financiera que ésta incluya en un acuerdo por el que te elimina (o modifica) la cláusula suelo podría calificarse de nula, de modo que la modificación/eliminación de la clásula suelo (con la consiguiente renuncia al ejercicio de acciones judiciales) no es obstáculo para acudir a la vía judicial, exigiendo, en su caso, su anulación y la recuperación de las cantidades indebidamente percibidas por la entidad, así como los intereses que se hubieran generado.

No obstante, queremos dejar claro que todo lo expuesto son opiniones jurídicas personales. Como pasa siempre, hay sentencias que avalan la opinión que hemos expuesto, como las habrá que digan lo contrario. Mientras no se pronuncie el Supremo (y, lógicamente, aún no lo ha hecho), dependerá de nuestro caso concreto y de la propia opinión del juez que nos toque.

Editado: te recomendamos ver este post: Los acuerdos sobre eliminación de cláusulas suelo: imposibilidad de convalidación de una cláusula nula.

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