En estas últimas fechas, han aparecido distintas publicaciones en prensa (vinculadas, generalmente, a la setencia del TJUE sobre la retroactividad derivada de la anulación de las cláusulas suelo) sobre la declaración del Tribunal Supremo respecto al pago de los gastos derivados de la constitución de la hipoteca y, más concretamente, de si la cláusula o cláusulas que trasladaban el pago de dichos gastos al comprador de la vivienda (prestatario de la hipoteca) eran nulas. Pues bien, esta sentencia no es «actual», sino que data de 23 diciembre de 2015 (e, incluso, hay una sentencia previa, del año 2000 -S.T.S. 550/2000-), pero resulta de plena actualidad, así que vamos a estudiarla.
La cláusula cuestionada y 
que, previamente, había sido declarada nula por abusiva en una instancia previa, venía a decir, grosso modo, que serían de cuenta exclusiva de la parte prestataria -comprador de la vivienda- todos los tributos, comisiones y gastos ocasionados por la preparación, formalización, etc…y ejecución del contrato, y por los pagos y reintegros derivados del mismo. Además, la parte prestataria facultaba al banco para suplir los gastos necesarios para segurar la correcta inscripción de la hipoteca y de los títulos previos a esta escritura así como los gastos derivados de la cancelación de cargas y anotaciones preferentes a la hipoteca.
El Tribunal Supremo afirma que resulta llamativa la extensión de la cláusula, que pretende atribuir al consumidor todos los costes derivados de la firma del contrato hipotecario, fundamentando dicha afirmación en el artículo 89.3 del TRLGCU el cual califica como cláusulas abusivas, en todo caso, tanto «la transimisión al consumidor y usuario de las consecuencias económicas de errores administratvos o de gestión que no le sean imputables» como «la imposición al consumidor de los gastos de documentación y tramitación que por ley corresponda al empresario«. El propio artículo, atribuye la consideración de abusivas, cuando se trate de compraventa de viviendas (aclarando, sabiamente, que la financiación es una faceta o fase de dicha adquisición), a la estipulación de que el consumidor ha de cargar con los gastos derivados de la preparación de la titulación que por su naturaleza correspondan al empresario y a la estipulación que imponga al consumidor el pago de tributos en los que el sujeto pasivo es el empresario. Asimismo, se consideran siempre abusivas las cláusulas que tienen por objeto imponer al consumidor y usuario bienes y servicios complementarios o accesorios no solicitados y, correlativamente, los incrementos de precio por servicios accesorios, financiación, aplazamientos, recargos, indemnización o penalizaciones que no correspondan a prestaciones adicionales susceptibles de ser aceptados o rechazados en cada caso expresados con la debida claridad o separación.
A continuación, el Tribunal Supremo, separa los distintos gastos que no han de ser soportados por el consumidor o prestatario (comprador de la vivienda):
a) Gastos de formalización de las escrituras (gastos notariales) e inscripción de las mismas (gastos registrales -Registro de la Propiedad). Fundamenta el Alto Tribunal que tanto el arancel de los notarios, como el de los registradores de la propiedad, atribuyen la obligación de pago al solicitante del servicio de que se trate o a cuyo favor se inscriba el derecho o solicite una certificación, y quien tiene el interés principal en la documentación e inscripción de la escritura de préstamos con garantía hipotecaria es, sin duda, el prestamista -banco, caja o entidad crediticia-, pues así obtiene un título ejecutivo especial.
b) ∗Tributos y, concretamente, el Impuesto sobre Transimisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Manifiesta el Tribunal Supremo que el Banco no queda al margen de los tributos que pudieran devengarse con motivo de la operación mercantil, sino que, al menos en lo que respecta al impuestos sobre actos jurídicos documentados, será sujeto pasivo en lo que se refiere a la constitución del derecho y, en todo caso, a la expedición de las copias, actas y testimonios que interese, remitiendo a lo dispuesto en STC 842/2011, de 25 de noviembre.
c) Determinados gastos pre-procesales, procesales o de otra naturaleza. Se refiere el Alto Tribunal a gastos de abogado y procurador, si se da el caso durante la vida de la hipoteca. Resumiendo, lo que dice el Tribunal Supremo es que deben regirse por las normas generales dela Ley de Enjuiciamiento Civil.
Por tanto, ¿qué gastos no han de ser soportados por el prestatario o comprador del inmueble (piso, por ejemplo)? Si nos guiamos por la literalidad de la Sentencia (aclaramos, no obstante, que habrá que ver caso por caso), se podría decir que son los gastos de Notaría y Registro y el pago del Impuesto sobre ∗Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados. Ahora bien, creemos que alcanzaría también a otros gastos derivados de la formalización de la hipoteca (partiendo del razonamiento judicial expuesto), como los gastos de gestoría o tasación del bien inmueble (hay que tener en cuenta que la financiación bancaria suele determinarse sobre un porcentaje del valor de tasación del inmueble), puesto que, además, el perito tasador siempre es propuesto (por no decir impuesto) por la entidad bancaria.
El procedimiento para recuperar esos gastos es «sencillo». En primer lugar ha de intentarse un acuerdo con la entidad bancaria o caja. Esta es la premisa fundamental. Además, ese acuerdo no tiene que implicar necesariamente la devolución en metálico de las cantidades debidas, sino que puede comprender, por ejemplo, la amortización de distintas cuotas de la hipoteca. Cuando el acuerdo es imposible, nos quedará únicamente la vía judicial para exigir nuestros derechos.
∗NOTA IMPORTANTE: El Tribunal Supremo dictaminó, en fecha 28 de febrero de 2018, que el pago del Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados correspondía al consumidor o prestatario, es decir, eximía a la entidad bancaria o caja de ahorros del pago de dicho impuesto. No obstante, y corrigiendo nuevamente su criterio, el Tribunal Supremo (Sentencia de 16 de octubre de 2018), ha manifestado que corresponde a la entidad bancaria o caja de ahorros el pago de dicho impuesto. Indicar que en fecha de 6 de noviembre de 2018 el Tribunal Supremo ha vuelto al criterio de febrero de 2018: el pago del impuesto corresponde al consumidor o prestatario.
OJO, EL TRIBUNAL SUPREMO VIENE A FIJAR DEFINITIVAMENTE LA DOCTRINA EN LA MATERIA. PINCHA EN EL SIGUIENTE ENLACE ⇒ Gastos de formalización de hipoteca: doctrina ¿definitiva?
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